Limiti e deroghe al controllo a distanza

di Angelo Zambelli* |

Sviluppatosi nel corso degli ultimi anni per rispondere alle nuove esigenze del mercato del lavoro e in un’ottica di maggior bilanciamento tra vita personale e professionale, lo smart working consiste in una modalità di articolazione flessibile dello svolgimento del rapporto di lavoro subordinato con riferimento al tempo e al luogo di esecuzione della prestazione, resa in parte nei locali aziendali e in parte all’esterno di essi, e ha trovato la propria cristallizzazione normativa nella Legge 81 del 2017.

A seguito della pandemia dovuta al Covid-19 e alla conseguente decretazione emergenziale, l’istituto ha senz’altro conosciuto un rinnovato successo, seppur in una forma “distorta” e semplificata, decisamente più simile alla definizione a-tecnica di “home working” (ossia una sorta di ibrido tra smart working e telelavoro). In tale riformulato (e forzoso) contesto, l’utilizzo di strumenti tecnologici (i cosiddetti smart device) è divenuto non solo necessario, ma addirittura imprescindibile: il che, se da un lato ha reso più fluidi la prestazione lavorativa e lo scambio di informazioni, dall’altro ha inevitabilmente sollevato forti perplessità circa la possibilità di controllo a distanza del lavoratore ad opera del datore di lavoro, tanto più alla luce della disciplina contenuta nell’art. 4 della Legge 300/1970 (Statuto dei Lavoratori), che ne stabilisce limiti e deroghe.

Il controllo del lavoro agile

Nell’ambito del lavoro agile, e in generale della prestazione a distanza, le possibilità e occasioni di controllo (a distanza) della prestazione del dipendente da parte del datore di lavoro si sono senz’altro intensificate: non a caso, l’art. 21 della legge 81/2017, nel prevedere che l’accordo di lavoro agile “disciplina l’esercizio del potere di controllo del datore di lavoro sulla prestazione resa dal lavoratore all’esterno dei locali aziendali”, indica quale limite espresso il “rispetto di quanto disposto dall’art. 4 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni”. Questa norma dello Statuto dei Lavoratori, rubricata “impianti audiovisivi e altri strumenti di controllo”, nella sua formulazione originaria prevedeva un divieto generale di installazione e utilizzo di impianti audiovisivi ed altre apparecchiature per “finalità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori”, consentendo tali installazioni e utilizzo solo (i) in caso di sussistenza di esigenze organizzative, produttive ovvero di sicurezza sul lavoro e (ii) previo accordo con le rappresentanze sindacali (o con la commissione interna).

Recentemente riformato ad opera del Jobs Act nel tentativo di conciliare la tutela della riservatezza del lavoratore con la recente evoluzione tecnologica e informatica, prevede oggi che: «1. Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali. In alternativa, nel caso di imprese con unità produttive ubicate in diverse province della stessa regione ovvero in più regioni, tale accordo può essere stipulato dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. In mancanza di accordo, gli impianti e gli strumenti di cui al primo periodo possono essere installati previa autorizzazione delle sede territoriale dell’Ispettorato nazionale del lavoro o, in alternativa, nel caso di imprese con unità produttive dislocate negli ambiti di competenza di più sedi territoriali, della sede centrale dell’Ispettorato nazionale del lavoro. I provvedimenti di cui al terzo periodo sono definitivi. 2. La disposizione di cui al comma 1 non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la presta- zione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze […]».

Pur in assenza di una norma analoga alla precedente, la dottrina maggioritaria ritiene la sopravvivenza implicita del previgente divieto, desumibile dall’impianto della disciplina che consente il controllo indiretto o preterintenzionale solo in via residuale, cioè qualora costituisca un effetto ineliminabile per la salvaguardia di specifiche esigenze aziendali. Sebbene, quindi, il legislatore del Jobs Act abbia eliminato il formale e generalizzato divieto di utilizzo di impianti audiovisivi, l’essenza del precetto non si è modificata. La norma, infatti, prevede comunque (al comma 1) che l’installazione degli impianti e/o l’utilizzo di altri strumenti dai quali derivi anche il controllo a distanza del lavoratore debba essere autorizzato mediante accordo con le rappresentanze sindacali, in ragione di esigenze organizzative, produttive, di sicurezza sul lavoro ovvero – e qui si rinviene la prima significativa modifica – per la tutela del patrimonio aziendale. I controlli cosiddetti difensivi, ossia quei controlli diretti ad accertare comportamenti illeciti del lavoratore dallo stesso tenuti al di fuori dello svolgimento del lavoro, vengono quindi inclusi tra le necessità aziendali qualificate che rendono legittima l’installazione e l’utilizzo degli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori, previo ovviamente espletamento della procedura autorizzativa.

Gli strumenti di lavoro

La novità più rilevante della formulazione della norma è però senz’altro contenuta nel secondo comma che, innescando numerosi dibattiti dottrinali e giurisprudenziali, prevede l’esclusione dalle procedure di accordo con le parti sindacali, e quindi in un certo senso la “liberalizzazione”, di quegli «strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e (de)gli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze».

L’ampia locuzione utilizzata ha posto importanti interrogativi in merito alla loro precisa individuazione, soprattutto tenuto conto delle sempre maggiori complessità e capacità di elaborazione informazionale degli smart device assegnati al lavoratore per rendere la propria prestazione. Al fine di chiarire cosa si possa intendere per strumento di lavoro, si sono espressi, sin da subito: il Ministero del Lavoro (Nota del 18 giugno 2015); l’Ispettorato Nazionale del Lavoro (Circolare n. 2/2016); il Garante della privacy (verifica preliminare del 16 marzo 2017). Tutti hanno ritenuto di distinguere gli strumenti che siano strettamente necessari all’espletamento dell’attività lavorativa (esclusi dal campo di applicazione del primo comma dell’art. 4 Stat. Lav.) da qualsiasi altro software che possa essere installato su tali strumenti di lavoro e che sia idoneo a monitorare costantemente la prestazione del lavoratore. Con un illuminante contributo, il Tribunale di Torino ha chiarito che «pur non potendosi revocare in dubbio che il computer sia uno strumento di lavoro, è innegabile che al suo interno vi siano componenti hardware e componenti software e che, pertanto, in relazione a ciascuna di esse, da considerarsi quale distinto strumento di lavoro e di potenziale controllo, sia necessario verificare la presenza del nesso di funzionalizzazione allo svolgimento della prestazione lavorativa» (Tribunale di Torino, 19 settembre 2018, n. 1664). Il Giudice ha poi specificato che «sia gli hardware che i software generano log file con cui vengono registrate informazioni riguardanti le operazioni eseguite dal lavoratore. L’utilizzo di internet da parte del dipendente, ad esempio, può formare oggetto di analisi e integrale ricostruzione mediante l’elaborazione dei file di log della navigazione Web ottenuti da un proxy server o da altri strumenti di registrazione delle informazioni. È evidente dunque che le componenti che generano file di log e consentono operazioni automatiche di monitoraggio e di tracciatura degli accessi a Internet (o anche al servizio di posta elettronica) non possono essere considerati “strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa” ai sensi dell’articolo 4 comma 2, essendo invece riconducibili alla fattispecie degli strumenti di controllo, legittimi ai sensi del comma 1 solo se finalizzati a realizzare una delle esigenze ivi previste».

Oltre ai personal computer, gli strumenti assegnati al lavoratore che più comunemente possono comportare controlli a distanza sono: gli smartphone e i tablet (con annesse applicazioni), l’accesso alla posta elettronica aziendale, i Gps installati sui mezzi aziendali, ma anche, più recentemente, con l’avvento della pandemia, le videochiamate e le cosiddette “wearable technologies”, ossia quegli strumenti “intelligenti” che si possono indossare (occhiali con Gps, smartwatch ecc.). Se l’account di posta elettronica aziendale è ormai pacificamente riconosciuto come strumento di lavoro, per tutte le nuove tecnologie, che all’evidenza consentono una tracciabilità dell’operato del lavoratore davvero penetrante, non sembra possibile poter prescindere da un accordo con le parti sindacali (ovvero dall’esperimento della procedura amministrati- va), risultando insufficiente il consenso del lavoratore.

Una sentenza da considerare

In tema di nuove tecnologie, il Tribunale di Milano ha avuto modo di pronunciarsi sulla nota “app” WhatsApp, escludendo che la stessa, pur installata sul telefono aziendale, potesse considerarsi “strumento di lavoro” escluso dal necessario accordo sindacale.

Nel caso sottoposto al Tribunale, la chat WhatsApp era stata utilizzata dalla lavoratrice ricorrente, licenziata per aver intrattenuto con alcune colleghe “conversazioni/chat gravemente lesive del patrimonio e dell’attività aziendale ed i cui contenuti costituiscono e dimostrano reiterate gravi violazioni degli obblighi di diligenza e fedeltà” con lo smartphone aziendale. La lettera di contestazione recava stralci di conversazioni che la società aveva recuperato dal backup del telefono aziendale di una delle colleghe della ricorrente, successivamente alle sue dimissioni e della conseguente restituzione del telefono aziendale. Il Tribunale, richiamato il dettato dell’art. 4 Stat. Lav., ha ri- tenuto «incontestato tra le parti che, al momento dell’instaurazione del rapporto di lavoro, la convenuta avesse fornito alla dipendente uno smartphone con scheda telefonica», ma ha poi censurato il provvedimento espulsivo in quanto «la società non allega, né offre di provare, che per lo svolgimento dell’attività lavorativa la ricorrente dovesse utilizzare l’applicazione di messaggistica istantanea WhatsApp». Ritenuto irrilevante il momento d’installazione di tale app, ad opera della società prima della consegna del telefono ovvero successivamente ad opera della lavoratrice usando un account personale, «ciò che rileva – prosegue il Tribunale – è che tale applicativo non aveva attinenza e non era funzionale all’espletamento dell’attività lavorativa. […] Il vincolo di strumentalità con lo svolgimento della prestazione lavorativa, previsto dalla norma, deve sussistere con riguardo a tutta la vasta categoria degli “strumenti” potenzialmente idonei al controllo. Ove vengano in rilievo apparati per l’informatica e le telecomunicazioni, occorre allora distinguere tra componenti hardware e componenti software e verificare, in relazione a ciascuna di esse (da considerarsi quale di- stinto “strumento” ai sensi della norma in esame), se sia ravvisabile il nesso di funzionalizzazione allo svolgimento dell’attività lavorativa. […] Lo smartphone non può essere considerato, ai fini che qui interessano, come strumento unitario e inscindibile […]» (Tribunale di Milano, sentenza n. 2757/2017).

La protezione dei dati personali

Risulta dunque evidente che l’apparente “liberalizzazione” dettata dalla nuova formulazione del comma 2 dell’art. 4, sia stata successivamente mitigata dalla giurisprudenza.

Non solo, l’impianto normativo dell’art. 4 deve armonizzarsi altresì con la previsione contenuta nel successivo terzo comma che subordina la possibilità di utilizzo «a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro» (e quindi anche a fini disciplinari) dei dati pur legittimamente raccolti da parte del datore di lavoro ai sensi dei commi 1 e 2, all’obbligo di rendere una specifica informativa ai lavoratori circa le modalità di utilizzo degli strumenti di lavoro e circa le modalità di effettuazione dei controlli «nel rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196».

La disposizione ha quindi un imprescindibile nesso con la protezione dei dati personali: la stretta connessione tra le due discipline ha trovato ulteriore recente conferma nel Protocollo d’Intesa sottoscritto in data 22 aprile 2021 dal Garante della Privacy e dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro con il comune obiettivo, ciascun ente nella propria area di competenza, di realizzare «processi di stabile connessione tra le due Istituzioni, al fine di assumere orientamenti condivisi su questioni specifiche, sia in una prospettiva interna di approfondimento e confronto, sia in una prospettiva esterna, implementando lo sviluppo sinergico e la coerenza delle decisioni dei due organismi».

* Angelo Zambelli è avvocato e co-managing partner dello Studio Legale Grimaldi.